Страны США

Гонорар успеха за лоббистские услуги: опыт США

Будылин С.Л. Гонорар успеха по договору на лоббистские услуги: опыт США // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. № 4. С. 115-129.

С любезного разрешения редакции размещаю здесь текст статьи.

***

В одном известном деле (Hazelton v. Sheckells, 202 U.S. 71 (1906)), разрешенном Верховным судом США в 1906 г., обсуждался вопрос о юридической силе договора на оказание лоббистских услуг. Судья Оливер Холмс сформулировал два тезиса на этот счет. Во-первых, цель договора — а именно обеспечение исполнителем принятия нужного клиенту закона — противна публичному порядку, а потому договор в целом недействителен. Кроме того, договор содержит положения, по существу, эквивалентные выплате лоббисту гонорара успеха в случае принятия нужного закона. По мнению судьи Холмса (и это во-вторых), положения о гонораре успеха тем более не подлежат судебной защите, поскольку дополнительно усиливают коррупционные стимулы, свойственные любому договору на оказание платных лоббистских услуг.

За прошедшее столетие в США многое изменилось. Лоббизм сегодня считается респектабельной и хорошо регулируемой профессией. Ввиду этого первый тезис судьи Холмса утратил актуальность. А вот второй, насчет запрета гонорара успеха, пока что остается в силе.

***

В августе 2018 г. внимание российской правовой общественности привлекло 1 сообщение газеты «Коммерсантъ» 2 о том, что Банк ВТБ заказал Адвокатскому бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» услуги по разработке и продвижению определенных поправок к Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о госзакупках). Согласно статье, в частности, ВТБ хочет ввести институт специальных (подчиненных особым правилам) банковских гарантий для целей госзакупок.

Поскольку Банк ВТБ на 61% государственный, то информация об этом заказе (включая текст договора) была опубликована3, в результате чего о нем и узнали журналисты.

Если точнее, заказ предусматривает оказание «услуг по сопровождению обсуждения и принятия согласованных с Банком поправок в целях совершенствования законодательства о государственных и муниципальных закупках». Оплата услуг должна производиться в два этапа: фиксированная сумма в 15 млн руб. — после первого чтения поправок в Госдуме, гонорар успеха до 31,5 млн руб. — после подписания закона Президентом. При этом адвокаты обязуются, помимо прочего, «не выплачивать, не предлагать выплатить и не разрешать выплату каких-либо денежных средств или ценностей прямо или косвенно, любым лицам для оказания влияния на действия или решения этих лиц с целью получить какие-либо неправомерные преимущества или с иными неправомерными целями».

По сути, речь идет об оказании услуг по лоббированию желаемых банком поправок в Закон о госзакупках. Причем бóльшая часть вознаграждения адвокатов определяется успехом этого предприятия. Дополнительно адвокаты берут на себя договорное обязательство не подкупать депутатов.

Феномен лоббизма (как легального, так и нелегального) известен многим странам мира. Однако в России информация о предоставлении такого рода услуг впервые стала достоянием гласности. Допустимы ли подобные договоры в принципе? И если да, то допустим ли в них гонорар успеха?

Попробуем разобраться в этом вопросе, обратившись к опыту США.

***

Врач оказывает медицинские услуги, адвокат — юридические. А какие услуги оказывает лоббист? Видимо, политические. Ведь его задача — обеспечить принятие нужных клиенту решений структурами политической власти, такими как парламент и правительство.

Сегодня суммарные расходы на услуги лоббистов в США составляют миллиарды долларов в год. По некоторым оценкам, корпорации тратят на лоббирование своих интересов в Конгрессе больше, чем налогоплательщики на его содержание 4. Между тем многим, в том числе и в Америке, сама концепция лоббизма представляется глубоко подозрительной.

Как на это может смотреть обыватель? Капиталист (а у кого еще есть такие деньги?) платит лоббисту за то, чтобы тот уговорил законодателей или чиновников принять закон или решение, нужное капиталисту. И лоббист, надо полагать, действительно добивается этой цели, иначе зачем его нанимают? Получается, кто заплатил деньги, в пользу того и принимают закон. И даже если исключить прямой подкуп государственных деятелей, то непонятно, как вся эта мутная деятельность соотносится с идеалами демократии и народного представительства. Ведь лоббист отстаивает в органах власти не ту позицию, которую диктует его гражданское самосознание, а ту, которая оплачена клиентом-капиталистом.

Но можно взглянуть на проблему и с другой стороны.

Каждый гражданин США имеет право обратиться к государственным органам с жалобами или предложениями, и это право даже закреплено в Конституции США (Первая поправка). Несомненно, гражданин может сделать это не только лично, но и через представителя. Что дурного в том, что гражданин заплатит этому представителю за наилучшее представление своих интересов? Ведь эта деятельность требует и высокой квалификации, и личных усилий, и способности налаживать личные контакты в высших кругах (имеется в виду законным образом). Это не говоря уже о расходах на сбор информации, разработку документов, организацию презентаций и т.п.

По сути, эта деятельность аналогична представлению интересов гражданина в суде, которое осуществляют адвокаты. Адвокаты ведь тоже работают над тем, чтобы наилучшим образом представить позицию клиента государственному органу (суду) и, желательно, добиться принятия им выгодного клиенту решения. Но почему-то деятельность адвокатов никто не считает заведомо мутной. И гонорары успеха у адвокатов в Америке — самое обычное дело.

Безусловно, коррупция — зло. Если лоббист подкупил депутата или чиновника, обоих надо сажать. Но ведь деятельность лоббиста не сводится к раздаче взяток. Лоббист должен подготовить материалы, представляющие позицию клиента, и донести эту информацию до людей, принимающих решения. Кроме того, лоббист зачастую берет на себя и техническую проработку проекта закона или решения. За все это ему и платят. И не очень понятно, почему его гонорар не может зависеть от результата, т.е., в сущности, от степени эффективности работы лоббиста.

Депутаты или чиновники, в свою очередь, должны рассмотреть эти материалы и оценить представленные в них аргументы, а равным образом рассмотреть и оценить материалы и аргументы, представленные другими гражданами или выступающими от их лица лоббистами. После этого государственные мужи должны принять решение, соответствующее общественному благу. Так работает цивилизованная система лоббизма.

Остается открытым вопрос о том, насколько реально существующая в США система лоббизма является цивилизованной или, напротив, коррумпированной. На этот счет есть разные мнения…

***

Лоббизм в США существовал, видимо, всегда. Однако в течение значительной части истории страны деятельность лоббистов оставалась, можно сказать, в серой зоне.

Вряд ли реально запретить лоббисту обращаться к конгрессмену или чиновнику с просьбой рассмотреть возможность и целесообразность принятия того или иного акта. Никто также не может запретить клиенту платить лоббисту деньги, коль скоро клиент сам этого желает. Так что деятельность лоббистов (разумеется, не считая фактов подкупа) по большей части не считалась противоправной сама по себе. В том смысле, что в тюрьму лоббистов не сажали.

Впрочем, были и исключения. Так, в Джорджии лоббизм был признан уголовным правонарушением, причем это даже было зафиксировано в конституции штата от 1877 г. (Ga. Const. art. I, sec. II, par. V (1877)). Правда, после этого законодателю пришлось дать весьма узкое определение понятию «лоббизм».

Так или иначе, и в тех штатах, где лоббизм (в некоторых его формах) признавался публично-правовым нарушением, и в тех, где он таковым не считался, договор об оказании лоббистских услуг за плату суды, как правило, признавали противоречащим публичному порядку, а потому недействительным. На практике это означает, что требования лоббиста об оплате проделанной им работы не подлежат судебной защите. При этом многие суды разграничивали договоры на оказание профессиональных услуг (разработку законопроекта т.п.), которые признавались действительными, и договоры о «продаже личного влияния», которые признавались недействительными.

Ситуация начала меняться в пользу лоббистов к концу века. В 1890 г. штат Массачусетс первым принял закон о регистрации лоббистов. За Массачусетсом последовали и некоторые другие штаты. Это, возможно, создало определенные проблемы для лоббистов, но зато в каком-то смысле вывело их из серой зоны, придав их деятельности вид солидной регулируемой профессии. В связи с этим встал вопрос о том, действительно ли договор на оказание лоббистских услуг противоречит публичному порядку в свете последних правовых веяний.

На этот переходный период в истории лоббизма в США и приходится рассматриваемый нами кейс Я 5. Решение по делу написал знаменитый судья Оливер У. Холмс — пожалуй, самый известный американский судья за всю историю.

***

Договор, обсуждавшийся в этом деле, на первый взгляд выглядел как самый обычный опцион на продажу земельного участка. Собственник участка (некто Миллер) предоставил контрагенту (Хейзелтону) право в течение определенного времени приобрести у него участок за 9 тыс. долл., если контрагент этого пожелает.

Не совсем обычными выглядели лишь два положения договора. Во-первых, срок действия: договор действовал лишь в течение текущей (на момент заключения договора) сессии Конгресса США с возможностью продления на время, необходимое для оформления сделки с участком. Во-вторых, встречное предоставление (consideration). Что должен был предоставить контрагент собственнику участка в обмен на данное ему право покупки участка по фиксированной цене?

По договору таким встречным предоставлением были (частично) некие услуги, оказанные контрагентом собственнику участка «как до, так и после» заключения договора. Они состояли в том, что контрагент должен был «привлечь внимание комитетов Конгресса к данному участку как пригодному и подходящему для строительства архива» (hall of records).

Разумеется, судья Холмс понял, что на самом деле перед ним договор на оказание лоббистских услуг. По сути, речь шла вот о чем. Собственник (Миллер) хотел продать участок, но не находил покупателей. Лоббист (Хейзелтон) взялся организовать выкуп участка для государственных нужд. В случае успеха собственник должен был получить 9 тыс. долл., а лоббист — цену выкупа участка государством за вычетом этой суммы. То есть речь шла не просто о платных лоббистских услугах, но еще и о вознаграждении, зависящем от результата!

Лоббист, надо сказать, не обманул надежд собственника. Он (во всяком случае, если верить его исковому заявлению) проделал большую работу по сбору информации, подготовке печатных материалов, распространению их среди членов комитетов и просто конгрессменов. Лоббист проводил презентации и разъяснял конгрессменам свои аргументы. Наконец, он подготовил законопроект, в соответствии с которым государство выкупало под новое здание архива целый квартал (square), содержащий тот самый участок.

В итоге Конгресс действительно принял этот законопроект. Проведя необходимые переговоры, лоббист договорился о выкупе государством спорного участка за 14 тыс. долл. Довольный собой, он приготовился продать участок государству от своего имени, прикарманив 5 тыс. долл.

Однако клиент не исполнил своего обещания. После того как решение о выкупе было принято, собственник решил, что для него гораздо выгоднее будет продать участок напрямую государству. Клиент отказался подписать документы на продажу участка лоббисту, т.е. отказался от исполнения заключенного с последним опционного договора.

Лоббист предъявил собственнику иск об исполнении опционного договора в натуре, т.е. о передаче лоббисту спорного участка на условиях договора. Собственник в ответ заявил, что его договор с лоббистом недействителен, а потому попросил суд отказать в иске без исследования доказательств (general demurrer).

Суды в двух инстанциях поддержали ответчика, после чего дело и дошло до Верховного суда США. Текст решения полностью помещается на одной странице: судья Холмс славился не только глубиной мысли, но и краткостью своих решений.

***

Верховный суд в лице судьи Холмса полностью поддержал сложившуюся к тому времени судебную практику.

Судья указал, что часть встречного предоставления по договору представляли «услуги по обеспечению принятия законодательства по вопросу, относящемуся к публичному интересу». При этом ни одна из сторон не имеет каких-либо индивидуальных требований к государству, относящихся к этому вопросу (в противном случае могли бы оказаться применимыми некоторые признаваемые судебной практикой исключения). Сославшись на прецедент ВС США от 1864 г.6, касающийся договора об обеспечении заключения госконтракта, судья признал договор недействительным.

«Разумеется, нельзя сказать, что [истцом] предъявляются правомерные требования», — уверен судья.

Дополнительно Холмс отмечает, что, по существу, речь в договоре идет о гонораре успеха (contingent fee). «Настоящий стимул, предоставленный ему [лоббисту], состоял в том, что он получит всю сумму, которую он уговорит правительство заплатить сверх означенной цены», — поясняет судья. Согласно действующему прецеденту соглашения об обеспечении принятия закона за гонорар успеха недействительны 7.

Стоит заметить, что в том старом деле ВС США в лице судьи Грайера вообще высказался по поводу гонорара успеха лоббистов необычайно жестко и даже обозвал его взяткой:

«Взятки (bribes) в форме высокого гонорара успеха (high contingent compensation) непременно приведут к использованию ненадлежащих средств и оказанию недолжного влияния. Их неизбежное последствие — деморализация агента, который заключил такой договор; он вскоре начинает верить, что любые средства, ведущие к достижению столь благоприятного для него результата, являются «надлежащими средствами» и что доля этих прибылей может оказать аналогичный эффект улучшения восприятия и подогрева рвения влиятельных или «легкомысленных» законодателей в пользу его законопроекта. Использование таких средств и таких агентов приведет к тому, что на власти штатов будет оказываться давление объединенного капитала богатых корпораций, и это породит всеобщую коррупцию, начиная с депутатов и кончая избирателями. Спекулянты от законотворчества…, узкая группа продажных ходатаев, продающих свое секретное влияние, будут заражать капитал США и каждого штата, пока коррупция не станет нормальным состоянием нашего политического образования [body politic], и тогда о нас останется сказать, как о Риме: omne Romae venale [в Риме все продается]».

После столь апокалиптических предсказаний сама мысль о гонораре успеха лоббиста может повергнуть в ужас.

Однако Хейзелтон, истец в деле об опционе, ссылался на то, что сами по себе совершенные им действия (презентации в Конгрессе и т.п.) являются вполне правомерными. Никаких взяток он не платил. По словам истца, обещание передать ему участок стало обязывающим для собственника лишь после оказания этих услуг. Но коль скоро ответчику были оказаны легитимные услуги, почему же он не должен за них заплатить, как обещал?

Судья Холмс готов признать, что услуги были легитимными, но с выводом истца не согласен. По мнению судьи, исходный договор содержит слишком опасные «тенденции» (tendency). По-видимому, имеются в виду вредные стимулы для исполнителя (на раздачу взяток и т.п.). Это и делает договор недействительным. И даже если исполнитель в реальности взяток не давал (что, кстати, довольно сложно проверить), это не исцеляет исходный договор.

«Мы предполагаем, что они [услуги] были легитимными, но действительность договора зависит от природы исходной оферты, и какова бы ни была их форма, тенденция таких оферт одна и та же. Возражения против них основаны на их тенденции, а не на том, что было сделано в конкретном случае… Суд не будет исследовать вопрос о том, что было сделано. Если бы эти действия были ненадлежащими, то они, вероятно, были бы скрыты и остались невыявленными. С самого начала оферта независимо от намерений [заказчика] неизбежно побуждала и стимулировала [исполнителя] на ненадлежащие предложения [законодателям] и дополнительно усиливала эти стимулы при помощи гонорара успеха», — подчеркивает судья Холмс.

Ссылаясь на прецеденты, судья формулирует следующие правовые позиции.

1) не подлежит судебной защите возмездный договор об обеспечении заключения госконтракта, причем независимо от того, предполагалось ли использование ненадлежащих методов для такого обеспечения и использовались ли они на самом деле;

2) в этом отношении нет разницы между договором на обеспечение заключения госконтракта (получение выгод от правительственных департаментов) и договором на обеспечение принятия закона (получение выгод от законодательного органа);

3) любые договоры, предусматривающие гонорар успеха за обеспечение принятия определенного законодательства, ничтожны.

В итоге ВС разрешил дело в пользу собственника участка, а лоббист, обеспечивший выгодный собственнику выкуп участка для госнужд, остался ни с чем.

***

Несмотря ни на что, в течение XX в. официальное отношение к лоббизму в США постепенно продолжало меняться в благоприятную для лоббистов сторону 8. Теоретической базой для этого, по-видимому, служили соображения свободы договора 9.

Перелом наступил в середине века. В 1946 г. был принят Федеральный закон о регулировании лоббистской деятельности (Federal Regulation of Lobbying Act), предусматривающий регистрацию лоббистов и раскрытие ими определенной информации о своей деятельности. Как и в случае с аналогичными законами штатов, это законодательство, быть может, несколько осложнило жизнь лоббистов, но зато придало им своего рода официальный статус.

Затем в 1950-х гг. возможность нанять лоббиста для представления своих интересов в органах власти была осмыслена как конституционное право, вытекающее из Первой поправки к Конституции США (а именно из положений о свободе слова, свободе ассоциаций и праве обращаться с петициями). Хотя Верховный суд США и не сформулировал явно тезис о конституционной защите лоббизма, но некоторые пассажи в ряде его дел наводят именно на такую мысль 10.

С тех пор правомерность деятельности лоббистов — включая, по-видимому, и «продажу персонального влияния», столь порицаемую ранее, — в США не подвергается сомнению, во всяком случае на официальном уровне. В одном из недавних дел ВС даже заявил, что «Конгресс не имеет правомочий запретить лоббирование как таковое» 11 (хотя и может регулировать детальность лоббистов).

В 1995 г. на смену старому законодательству был принят новый Закон о регулировании лоббистской деятельности (Lobbying Disclosure Act, LDA). Ввиду того, что деятельность лоббистов, как оказалось, защищена Конституцией, Закон не содержит существенных ограничений этой деятельности, а в основном выдвигает требования о регистрации лоббистов и раскрытии ими информации о своей деятельности. Дополнительные требования по ежеквартальному раскрытию информации были добавлены в Закон в 2007 г. (Honest Leadership and Open Government Act).

Подлежащая раскрытию информация включает имена клиентов, цели лоббирования, детали финансирования, а также имена государственных деятелей, которых «обрабатывает» лоббист.

Закон регулирует деятельность лишь профессиональных лоббистов, т.е. лиц, занимающихся лоббизмом за деньги и при этом напрямую контактирующих с чиновниками или законодателями. Есть, впрочем, некоторые пороги по суммам и интенсивности контактов, до достижения которых регистрация не требуется.

Лоббизм в пользу иностранцев или даже иностранных государств также не возбраняется.

Лоббисты, представляющие зарубежные правительства или политические структуры, подлежат регистрации в соответствии с другим законодательством — Законом об иностранных агентах (Foreign Agents Registration Act, FARA), первоначально принятым еще в 1938 г. Изначально Закон мыслился как средство разоблачения нацистской пропаганды, но последующие поправки сместили его фокус именно на раскрытие лоббистской и иной политической деятельности в пользу зарубежных стран.

Иностранные агенты в Законе определяются как лица, ведущие политическую деятельность в США по заказу или под контролем иностранного принципала 12. Помимо регистрации по FARA, иностранный агент может подпадать под требование другого закона о регистрации, покрывающего также и неполитическую деятельность (18 U.S.C. § 951). Например, в 2010 г. по этой статье были предъявлены обвинения небезызвестной Анне Чапман и другим предполагаемым российским шпионам 13. По той же статье в декабре 2018 года признала себя виновной и российская политическая активистка Мария Бутина, за полгода до этого арестованная в Вашингтоне. 14

При этом лоббисты, представляющие зарубежных частных лиц, регистрируются по общему законодательству о лоббизме.

Следует также упомянуть разного рода кодексы этики и профессионального поведения, имеющие отношение к лоббистской деятельности. Так, внутренние правила Конгресса устанавливают ряд стандартов, имеющих отношение к лоббистской деятельности. Например, конгрессменам по общему правилу запрещено получать подарки стоимостью 50 долл. или выше. Что касается лоббиста, то по закону (Honest Leadership and Open Government Act) он может понести ответственность вплоть до уголовной, в том числе и за побуждение конгрессмена к нарушению упомянутых внутренних правил 15.

Этические правила, применимые к федеральным чиновникам, устанавливаются президентскими указами 16.

Существуют также профессиональные стандарты поведения для лоббистов, разрабатываемые добровольными объединениями лоббистов.

Таким образом, сегодня деятельность лоббистов в США признается вполне законной и довольно плотно регулируется.

***

Поскольку деятельность лоббистов в США сегодня полностью легализована, то и действительность договора о возмездном оказании услуг лоббирования в общем случае больше не вызывает сомнений. А вот вопрос о допустимости гонорара успеха в таких договорах остается не вполне однозначным 17.

Что касается федерального уровня, существует ряд законов и подзаконных актов, запрещающих гонорар успеха за обеспечение заключения определенных госконтрактов с федеральными правительственными агентствами.

Гонорары успеха также явно запрещены законом для лоббистов, действующих по поручению иностранных государств и иностранных политических партий (т.е. для иностранных агентов).

Не существует федерального закона, явным образом запрещающего гонорар успеха за лоббирование интересов клиента в Конгрессе. В то же время пока что никто не отменял общий запрет на гонорар успеха, сформулированный судебной практикой еще в XIX в. и артикулированный судьей Холмсом в рассмотренном нами деле. Вопрос о том, сохраняет ли в отношении лоббирования в Конгрессе данный прецедент силу в части, касающейся гонорара успеха, или он целиком дезавуирован федеральным законодательством, легализовавшим лоббистские услуги, до сих пор не вполне прояснен.

Следует также упомянуть регулирование лоббизма на уровне штатов. В большинстве штатов явным образом запрещены гонорары успеха лоббистов в связи с принятием нужного клиенту закона (39 штатов по состоянию на 2007 г.) 18. Однако возникает вопрос: соответствуют ли такие запреты сегодняшнему прочтению Конституции США? Ведь платная лоббистская деятельность теперь считается выражением конституционных прав и свобод. Пока что суды противоречия здесь не выявили.

Так, в одном из дел, рассмотренных Апелляционным судом США по Одиннадцатому округу в 1996 г. 19, рассматривался вопрос о конституционности закона Флориды, запрещающего гонорары успеха для лоббистов.

Представители Флориды в обоснование запрета ссылались, в частности, на мнение судьи Холмса. Лоббисты возражали в том смысле, что с тех пор прошла эпоха и все изменилось. Сегодня лоббистская деятельность считается вполне добропорядочной и защищена Конституцией. Договоры на платное оказание услуг лоббирования теперь действительны, невзирая на Холмса. Так что и запрет на гонорар успеха лоббистов должен уйти в прошлое. По мнению лоббистов, и сам Верховный суд США, если бы до него дошло дело, несомненно, отменил бы этот архаичный запрет. На эту мысль наводят некоторые формулировки в его более поздних решениях.

В ответ окружной судья Эдмондсон заявил: «Это предсказание, может быть, и верно, но мы не вольны игнорировать действующие прецеденты, которые столь прямо относятся к делу и которые были лишь ослаблены, но не отменены Верховным судом».

Сам ВС в одном из дел (на другую тему) велел апелляционным судам «оставить этому Суду [т.е. ВС] прерогативу отменять свои собственные решения». Приняв это наставление близко к сердцу, Апелляционный суд признал действующим старинный прецедент ВС.

Соответственно, несмотря на явно имеющиеся у суда сомнения, запрет штата на гонорар успеха для лоббистов был признан конституционным.

***

Существующая в США лоббистская система находится в фокусе общественной дискуссии.

Так, подвергается критике феномен «вращающейся двери» (revolving door): чиновники или конгрессмены, покинув свой пост, тут же возвращаются в государственный орган через метафорическую вращающуюся дверь, но уже в качестве лоббистов. Или наоборот, лоббист избирается или назначается в госорган. Это, по мнению критиков, ведет к недопустимому сращиванию большого бизнеса и власти.

Президент Трамп, много ругавший в свое время эту систему, придя к власти, с помпой принял указ о запрете на лоббирование (lobbying ban). Впрочем, пожизненный запрет введен лишь на лоббирование бывшими федеральными чиновниками интересов иностранных государств. В остальном речь не идет о полном запрете: указ лишь запрещает бывшим чиновникам администрации заниматься лоббированием в тех агентствах, где они раньше работали, в течение пяти лет после увольнения. Заниматься лоббированием в других госорганах им не возбраняется.

Этот указ отменил аналогичный указ президента Обамы от 2009 г., предусматривавший срок запрета лишь в два года. Однако следует отметить, что указ Обамы также запрещал лоббистам поступать на работу в администрации в течение следующего года после прекращения деятельности лоббиста. А вот указ Трампа это разрешает, если только чиновник в течение двух лет после приема работу не работает именно над тем, что он ранее лоббировал 20.

Впрочем, следует отметить, что сам президент Трамп (как в прошлом и некоторые другие президенты США) является членом Национальной стрелковой ассоциации (National Rifle Association, NRA) 21. Она считается одной из самых могущественных лоббистских групп в США. По-видимому, во многом благодаря ей Вторая поправка к Конституции США (право на хранение и ношение оружия) до сих пор толкуется и применяется в США почти буквально, т.е. в пользу мало чем ограниченного права на оружие. За свою деятельность Ассоциация подвергается резкой критике со стороны противников свободного обращения оружия. На выборах NRA обычно поддерживает республиканцев: так, на президентских выборах 2016 г. ассоциация потратила 11 млн долл. на поддержку Дональда Трампа и еще 19 млн на противостояние Хиллари Клинтон 22.

В последнее время особое беспокойство у американцев вызывает секретный лоббизм в пользу иностранных государств.

Известный американский лоббист (и бывший руководитель избирательной кампании Трампа) Пол Манафорт угодил под следствие, помимо прочего, именно за отсутствие регистрации по закону FARA. Как сообщает пресса, в 2012–2014 гг. он на платной основе оказывал политические услуги в США правительству Украины (при президенте Януковиче), не уведомив об этом власти США. Лишь в 2017 г. Манафорт задним числом зарегистрировался в качестве иностранного агента, сообщив, что он в свое время получил (на счет контролируемой им компании) 17 млн долл. от украинской Партии регионов 23. За нарушение Закона об иностранных агентах лоббисту грозило до 20 лет тюрьмы. Впрочем, за сопутствующие банковские и налоговые махинации Манафорт мог получить, если бы был признан виновным по всем пунктам, еще 270 лет 24.

Что касается финансовых преступлений, часть из них присяжные признали недоказанными, но оставшихся, согласно представленному в суд меморандуму специального прокурора Роберта Мюллера, было достаточно, чтобы осудить бывшего лоббиста на срок от 20 до 24 лет. 25

Однако судья, к удивлению многих наблюдателей, дал лоббисту всего 47 месяцев и штраф 26.

В параллельном процессе Манафорту удалось достичь соглашения с обвинением, по которому он признал обвинения в попытке обмана правительства и давлении на свидетелей, но с него были сняты другие обвинения, в том числе в деятельности в качестве иностранного агента без регистрации. Правда, поскольку впоследствии Манафорта уличили в том, что он лгал следствию 27, судьба этой сделки оказалась под вопросом.

Но в итоге и в этом деле все завершилось относительно благополучно для 69-летнего лоббиста. В марте 2019 года судья приговорил его к 73 месяцам тюрьмы, но 30 из их текут одновременно с приговором по предыдущему делу. Итого к сроку добавляется добавляется «всего» 43 месяца тюрьмы, то есть общий срок составит семь с половиной лет 28. (Ну, это, конечно, если еще чего-нибудь не найдут, или если президент не помилует.)

Громкое уголовное преследование столь высокопоставленного лоббиста — весьма недвусмысленный сигнал, посылаемый правоохранительной системой США всем коллегам Манафорта. Закон о регистрации иностранных агентов (FARA), в свое время принятый для борьбы с нацистской пропагандой в США, после нескольких десятилетий пребывания в относительном забвении обрел новое дыхание в свете новых вызовов американской политической системе. Теперь он активно применяется для противостояния секретному лоббизму, т.е. тайным попыткам повлиять на политику США по заказу иностранных держав.

***

Но вернемся к теме гонорара успеха за лоббистские услуги.

Если правопорядок в принципе отказывается признавать договор о возмездном оказании лоббистских услуг, то понятно, что гонорар успеха тем более должен быть лишен правовой защиты. Ведь он дополнительно усиливает те коррупционные стимулы, из-за которых правопорядок признает договор лоббирования противоречащим публичному порядку. Чем выше ставки вознаграждения лоббиста за успех, тем больше его искушение дать взятку государственному деятелю. Именно на этой логике, столь блестяще изложенной судьей Грайером в 1854 г., основал свое решение судья Холмс в обсуждавшемся нами деле.

Но если правопорядок признает принципиальную правомерность лоббистской деятельности, эта логика в значительной степени теряет почву под ногами.

Сегодня лоббизм считается в США вполне почтенной деятельностью, защищенной Конституцией. Лоббизм является неотъемлемой частью политического механизма США, своего рода смазкой, обеспечивающей эффективное доведение до государственных деятелей, принимающих решения, пожеланий заинтересованных лиц.

Нет сомнений, что при регулировании, например, банковской деятельности чиновникам и законодателям очень важно понимать, каково мнение по соответствующим вопросам самих банкиров. И если, допустим, банкиры предлагают на рассмотрение законодателей качественно проработанный законопроект, регулирующий те или иные вопросы банковской деятельности, то это хорошо и правильно. Надо лишь понимать, что при принятии решения должно учитываться мнение не только банкиров, но и любых других заинтересованных лиц.

Гонорар успеха создает для лоббиста стимулы совершения как правомерных, так и неправомерных действий для достижения своей цели. Однако во многом то же относится и к обычному (фиксированному или почасовому) вознаграждению. Ведь вряд ли можно сказать, что получающий обычное вознаграждение лоббист вообще никак не заинтересован в успехе продвигаемого им проекта.

Если правопорядок допускает лоббистскую деятельность в принципе, это, видимо, означает, что он (правопорядок) нашел способ минимизации и контроля тех коррупционных рисков, которые имманентно присущи этой деятельности. В США таким способом считается информационная прозрачность (прежде всего требование о регистрации лоббистов) в сочетании с жесткими санкциями за секретный лоббизм, а также с эффективной системой выявления и наказания нарушителей. Плюс к этому — жесткие «этические» (а по сути правовые) нормы, регулирующие деятельность законодателей и чиновников.

Однако если риск коррупции минимизирован, то в чем смысл сохранения традиционного запрета на гонорар успеха? Ведь он уменьшает эффективность правомерной деятельности лоббистов, снижая их стимулы к выполнению своих задач. Что касается стимулирования неправомерной деятельности, то при серьезном риске уголовного преследования за коррупцию вряд ли можно предположить, что лоббист, ведущий себя законопослушно при обычном вознаграждении, после обещания гонорара успеха начнет раздавать взятки.

Пользуясь аналогией между деятельностью лоббистов и адвокатов, можно заметить, что широкое применение гонорара успеха адвокатов в США не привело, кажется, к повальному взяточничеству среди американских судей. Видимо, это аргумент в пользу того, что и гонорар успеха лоббистов не обязательно приведет к тотальной коррупции среди законодателей и чиновников.

Так что можно предположить, что местами сохраняющийся в США общий запрет на гонорар успеха лоббистов — это лишь реликт XIX в., который рано или поздно уйдет в историю.

Что касается других правопорядков, в которых коррупционные риски не так хорошо контролируемы, то им (этим правопорядкам) есть над чем подумать по части регулирования лоббистской деятельности и допущения гонораров успеха по таким договорам…

***

Автор: Сергей Будылин

советник Адвокатского бюро «Бартолиус»

***

1 См., напр., дискуссию в блоге А. Карапетова: https://www.facebook.com/karapetovag/posts/2135075380092362.

2 См.: Пушкарская А., Сапожков О. Госбанк вышел в лобби // Коммерсантъ. 2018. 23 авг. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3720478.

3 Закупка № 31806668279. URL: http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/documents.html?regNumber=31806668279 (размещено 28.06.2018).

4 См.: Klein E. Corporations now spend more lobbying Congress than taxpayers spend funding Congress // Vox. 2015. 15 July. URL: https://www.vox.com/2015/4/20/8455235/congress-lobbying-money-statistic.

5 См.: Hazelton v. Sheckells, 202 U.S. 71 (1906).

6 См.: Tool Co. v. Norris. 69 U.S. 45 (1864).

7 См.: Marshall v. Baltimore & Ohio R. Co. 57 U.S. 314 (1854).

8 См.: Maskell J. Lobbying Congress: An Overview of Legal Provisions and Congressional Ethics Rules. CRS Report for Congress. 2007. URL: https://fas.org/sgp/crs/misc/RL31126.pdf.

9 См.: Teachout Z. The Forgotten Law of Lobbying // 3 Election Law Journal. 2014. Vol. 13. P. 4. URL: https://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1621&context=faculty_scholarship. P. 1–65, 43.

10 См.: United States v. Rumely. 345 U.S. 41 (1953); United States v. Harriss. 347 U.S. 612 (1954).

11 См.: Citizens United v. FEC. 558 U.S. 310, 369 (2010).

12 Замечу, что в российском законодательстве под иностранным агентом понимается любая некоммерческая организация, ведущая политическую деятельность (широко определенную), если она получила хотя бы на рубль пожертвований от иностранцев. Терминологически это довольно абсурдно: разумеется, НКО не становится агентом своего донора ни в каком разумном смысле слова.

13 Содержание обвинения см.: https://www.globalsecurity.org/intell/library/reports/2010/062810-spy-complaint-1.pdf.

14 Текст соглашения о признании вины см. здесь: https://www.vox.com/2018/12/13/18139191/maria-butina-russia-plea-agreement-read-full-text.

15 См.: Maskell J. Op. cit. P. 16–20.

16 См.: Executive Order: Ethics Commitments by Executive Branch Appointees. Jan. 28, 2017. URL: https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-ethics-commitments-executive-branch-appointees/ (указ президента Д. Трампа).

17 См.: Maskell J. Op cit. P. 11.

18 См.: Maskell J. Op cit. P. 11.

19 См.: Florida League of Professional Lobbyists, Inc. v. Meggs, 87 F.3d 457 (11th Cir. 1996).

20 См., напр.: Trump lobbying ban weakens Obama rules // Politico. 2017. 29 Jan. URL: https://www.politico.com/story/2017/01/trump-lobbying-ban-weakens-obama-ethics-rules-234318.

21 См.: The 9 US presidents who have been NRA members // Business Insider. 2017. 5 Oct. URL: http://uk.businessinsider.com/which-presidents-nra-members-trump-bush-2017-10.

22 См.: NRA Contributions // Fortune. 2018. 15 Feb. URL: http://fortune.com/2018/02/15/nra-contributions-politicians-senators/.

23 См.: What’s Actually in the Manafort FARA Filing? // Lawfare. 2017. 28 June. URL: https://www.lawfareblog.com/whats-actually-manafort-fara-filing.

24 См.: Paul Manafort faces 305 years // CNN. 2018. 14 March. URL: https://edition.cnn.com/2018/03/13/politics/paul-manafort-faces-305-years/index.html.

25 Текст меморандума Мюллера касательно приговора Манафорту: https://ru.scribd.com/document/399748198/Government-sentencing-memo-on-Manafort-v-US-Virginia.

26U.S. judge gives Trump ex-aide Manafort leniency: under four years in prison // Reuters. 2019. 7 March. URL: https://www.reuters.com/article/us-usa-trump-russia-manafort/u-s-judge-gives-trump-ex-aide-manafort-leniency-under-four-years-in-prison-idUSKCN1QO17N.

27 Судебный акт, установивший факт сообщения ложных сведений Манафортом: https://games-cdn.washingtonpost.com/notes/prod/default/documents/6e32121b-54b2-49d6-8142-f59a8f152e19/note/b93e978d-83ba-41a6-ba29-9be1ed18a735.pdf

28Paul Manafort to serve over 7 years in prison // CBS News. 2019. 13 March. URL: https://www.cbsnews.com/live-news/paul-manafort-sentencing-today-live-stream-today-dc-court-recommendations-2019-03-13/.